制圖/李曉軍
（法制日報--法制網）知名法學家李步云就地方法院規定非醫學需要鑒定胎兒性別構成非法行醫罪提出審查建議
黨的十九大報告明確指出,加強憲法實施和監督,推進合憲性審查工作,維護憲法權威。推進科學立法、民主立法、依法立法,以良法促進發展、保障善治。這是依法立法與科學立法、民主立法首次并列。可以說,依法立法成為一項基本立法原則,具有重要意義和極強的現實性。
李步云,中國社會科學院榮譽學部委員、中國社科院法學所研究員、公法研究中心主任。作為改革開放后最早提出以法治國和保障人權的法學界領軍人物,在李步云看來,依法立法的提出十分具有針對性。
“之所以要提出依法立法,就是因為當前有些地方還沒有做到依法立法,仍存在越權立法、違反立法程序立法的突出問題。”李步云接受《法制日報》記者采訪時指出,“依法立法,要求立法部門在立法的時候一定要遵守憲法法律設定的程序和實際權力的授權界限。只有做到科學立法、民主立法、依法立法,才能真正實現憲法法律至上、法律面前人人平等,最后實現通過良法促進發展、保障善治。”
據李步云向《法制日報》記者透露,今年年初,他向全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室提起了一項審查建議,劍指地方法院越權制定司法解釋性質文件。目前事件的最新進展是,全國人大常委會法工委已進行相關研究工作,并于近日就此事專門向其復函,這是近年來全國人大常委會法工委處理“兩院”越權制定司法解釋文件的一項重大舉措。
地方法院司法解釋
李步云此次提起的審查建議,針對的是浙江省高級人民法院于2012年11月9日制定發布的《關于部分罪名定罪量刑情節及數額標準的意見》(浙高法〔2012〕325號)中的部分內容,即第九十二條第五項“非醫學需要鑒定胎兒性別三人次以上,并導致引產”、第六項“因非醫學需要鑒定胎兒性別受過行政處罰,又實施該行為”的規定。按照意見,這兩項行為被認為構成非法行醫罪,須追究刑事責任。
談及為何會關注到這一事件,李步云告訴記者,早在2016年就曾有律師向其反映,浙江省高院對非法行醫罪進行司法解釋并用于審判實踐中的情況。通過查詢公開的司法判決書,李步云發現,2016年以來,全國為此作出刑事判決的有120余件,其中有三件案子,法院的判決文書直接引用了浙江省高院的這一意見作為定罪依據。
“我曾經參與過立法法的起草工作。立法法第一百零四條明確規定,最高人民法院、最高人民檢察院以外的審判機關和檢察機關,不得作出具體應用法律的解釋。這就意味著,只有最高人民法院和最高人民檢察院才有權力作出司法解釋,省級法院并沒有權力。因此,浙江省高院將非醫學需要鑒定胎兒性別的這種行為直接定為非法行醫罪并用于司法審判實踐中,是嚴重混淆罪與非罪的界限、混淆行政違法和刑事違法界限的行為,應當予以撤銷。”李步云說。
今年1月,李步云正式向全國人大常委會法工委法規備案審查室提出了審查建議,要求啟動對浙江省高院這一意見的審查程序。
非醫學需要鑒定胎兒性別如何定性意見不一
對于非法行醫罪,刑法第三百三十六條規定,未取得醫生執業資格的人非法行醫,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金；造成就診人死亡的,處十年以上有期徒刑,并處罰金。
其中,對于何為“情節嚴重”,2008年4月28日通過的《最高人民法院關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條作出了規定。該司法解釋明確,具有下列情形之一的,應認定為刑法第三百三十六條第一款規定的“情節嚴重”:(一)造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的；(二)造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的；(三)使用假藥、劣藥或不符合國家規定標準的衛生材料、醫療器械,足以嚴重危害人體健康的；(四)非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以后,再次非法行醫的；(五)其他情節嚴重的情形。但該司法解釋并沒有對“(五)其他情節嚴重的情形”再作進一步解釋。
李步云告訴記者,對于非醫學需要進行胎兒性別鑒定導致選擇性別的人工終止妊娠的行為,我國相關法律并沒有將其作為刑事犯罪行為,而是一直都將其界定為行政違法行為,予以行政處罰。比如,2016年5月1日起施行的《禁止非醫學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規定》第二十三條規定,“介紹、組織孕婦實施非醫學需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別人工終止妊娠的,由縣級以上衛生計生行政部門責令改正,給予警告；情節嚴重的,沒收違法所得,并處5000元以上3萬元以下罰款。”而在部分地區的實踐中,也將此行為視為行政違法行為,予以行政處罰,并沒有按照非法行醫罪進行處理。
地方法院依據專門法律作出意見
2012年11月9日,《浙江省高級人民法院關于部分罪名定罪量刑情節及數額標準的意見》施行。其中對于非法行醫罪,該意見規定,非醫學需要鑒定胎兒性別3人次以上,并導致引產的；因非醫學需要鑒定胎兒性別受過行政處罰,又實施該行為的,均屬于“情節嚴重”,構成非法行醫罪。
而之所以作出這樣的規定,主要是源于人口與計劃生育法的相關規定。該法第三十五條規定；“嚴禁利用超聲技術和其他技術手段進行非醫學需要的胎兒性別鑒定；嚴禁非醫學需要的選擇性別的人工終止妊娠。”第三十六條規定；“有下列行為的,由計劃生育行政部門或者衛生行政部門依據職權責令改正,給予警告,沒收違法所得；違法所得一萬元以上的,處違法所得二倍以上六倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足一萬元的,處一萬元以上三萬元以下的罰款；情節嚴重的,由原發證機關吊銷執業證書；構成犯罪的,依法追究刑事責任。(一)非法為他人施行計劃生育手術的；(二)利用超聲技術和其他技術手段為他人進行非醫學需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠的；(三)實施假節育手術,進行假醫學鑒定、出具假計劃生育證明的。”
此外,2005年,為進一步加強醫療機構的規范化管理,打擊非法行醫違法犯罪活動,原衛生部、公安部、國家中醫藥管理局等七部門聯合制定了《打擊非法行醫專項行動方案》,方案規定,要嚴肅查處利用B超非法鑒定胎兒性別和選擇性別的終止妊娠手術的行為,并明確了各部門分工,要求各部門加強協調配合,加大執法力度,共同推進打擊非法行醫專項行動工作。涉嫌構成犯罪的,由公安機關立案偵查,其他部門做好案件移送等調查配合工作。重點案件要掛牌督辦,一抓到底。這也是浙江省高院出臺該意見的重要背景之一。
地方法院無權作出司法解釋
值得一提的是,就在浙江省高院作出意見的當年,早在1月份,為了維護國家法制統一,正確實施法律,促進公正司法,按照2011年全國人大常委會工作報告和立法工作計劃關于督促和指導最高人民法院、最高人民檢察院開展司法解釋集中清理工作的總體部署和要求,最高人民法院和最高人民檢察院聯合下發了《最高人民法院、最高人民檢察院關于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質文件的通知》。
通知規定:“根據全國人大常委會關于加強法律解釋工作的決議的有關規定,人民法院在審判工作中具體應用法律的問題,由最高人民法院作出解釋；人民檢察院在檢察工作中具體應用法律的問題,由最高人民檢察院作出解釋。自本通知下發之日起,地方人民法院、人民檢察院一律不得制定在本轄區普遍適用、涉及具體應用法律問題的‘指導意見’‘規定’等司法解釋性質文件,制定的其他規范性文件不得在法律文書中援引。”
通知同時還規定,地方人民法院、人民檢察院在總結審判工作、檢察工作經驗過程中,認為需要制定司法解釋的,按照《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》和《最高人民檢察院關于司法解釋工作規定》的要求,通過高級人民法院、省級人民檢察院向最高人民法院、最高人民檢察院提出制定司法解釋的建議或者對法律應用問題進行請示。
全國人大常委會法工委專門啟動備案審查
在收到李步云的審查建議之后,全國人大常委會法工委備案審查室啟動了對浙江省高院作出的相關規定的研究工作,并于近日向李步云作了回復。
全國人大常委會法工委備案審查室在復函中表示已對來函提出的問題進行了研究,與浙江省人大常委會作了溝通,并征求了有關方面的意見。根據反饋的情況,浙江省高級人民法院表示意見屬于應當清理的帶有司法解釋性質的文件,將商省人民檢察院、省公安廳停止執行相關條款,共同研究妥善處理正在審理的案件及生效案件,并將于近期通知轄區法院停止執行意見第九十二條有關非醫學需要鑒定胎兒性別行為以非法行醫罪處罰的決定。
同時,全國人大常委會法工委備案審查室在復函中表示,還將商有關方面督促浙江省高級人民法院做好相關工作。
“行政違法行為與刑事違法行為,兩者的性質完全不同。”在收到復函后,李步云認為這一處理結果意義十分重大。“可以說,解決地方不依法立法的問題,通過備案審查程序是最佳方式。此次全國人大常委會法工委很好地履行了職責,通過督促有關部門對違法文件進行糾正,這是維護國家法制統一的需要,也是維護憲法法律權威的需要,是社會主義法治建設的一大進步。”李步云說。
非醫學需要鑒定胎兒性別亟待立法完善
一直以來,對于如何進一步完善對于非醫學鑒定胎兒性別的處罰是一個熱點問題。據了解,自20世紀80年代以來,我國出生人口性別比持續攀升,“十二五”以來更是一直在高位徘徊。目前,世界上有18個國家和地區的出生人口性別比高于107正常值上限,我國是世界上出生人口性別結構失衡最嚴重、持續時間最長、波及人口最多的國家。有資料顯示,導致我國出生人口性別比偏高的直接原因,就是非醫學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠。
記者了解到,非醫學需要鑒定胎兒性別的行為在我國一直被嚴令禁止,《中華人民共和國人口與計劃生育法》《中華人民共和國母嬰保健法》《中華人民共和國母嬰保健法實施辦法》《計劃生育技術服務管理條例》等法律法規均規定了一系列的禁止性規定和處罰措施。此外,全國26個省(區、市)地方人口與計劃生育條例對實施“兩非”行為規定了相應的法律責任,14個省(區)出臺了禁止“兩非”的地方性法規或政府規章。但目前學界對于非醫學需要鑒定胎兒性別的行為是刑事犯罪還是行政違法,仍有不同的看法,實踐中,各地的做法也不盡相同。但大多數情況下仍是作為行政違法行為。
對此,有業內專家認為,非醫學需要鑒定胎兒性別的行為,不僅會剝奪女孩的生存權、損害婦女的身心健康,而且會導致男性婚配困難等社會問題,會嚴重影響人口安全以及社會和諧穩定。僅僅依靠行政處罰,其打擊力度和效果還不足夠,建議盡快通過法定程序,完善相關立法,提高犯罪成本,有效遏制這種行為。
（責編：李丹丹）
